대한행정사회 김청규 사무총장

▢ 김용판 의원의 입법 제안 이유

행정사는 행정사법 제2조 제5호의 규정에 의하여 인가․허가 및 면허 등을 받기 위하여 행정기관에 하는 신청․청구 및 신고 등의 대리(代理)를 규정되어 있다.

따라서 행정사는 신청․청구 및 신고가 행정기관에 의하여 거부되는 경우 당해 처분이나 행정작용에 대하여 이의신청(심판청구를 포함)의 방법을 통하여 권리구제를 요청하기 위한 것이다.

그러나 현행 행정사법의 행정사 업무에 해당 처분에 이의신청 등과 관련한 의견의 진술이 빠져 있어 이의신청 과정에서 행정사가 의견을 제시할 수 없게 되어 있다.

또한 현행 『행정사법』 하에서 행정사가 이의신청 등의 과정에서 의견을 진술하는 것은 변호사가 아닌 자의 법률사무 취급행위를 금지하는 『변호사법』 제109조의 위반 소지가 있다.

이에 행정사의 업무에 해당 거부처분에 관한 이의신청 등의 과정에서 행정기관에 의견을 제시할 수 있도록 하는 것을 추가함으로써 행정사의 업무범위를 합리적으로 조정함과 동시에, 인가․허가 및 면허 등의 행정절차에서 실질적인 조력이 가능하도록 하여 행정의 투명성과 효율성을 제고하고 궁극적으로 국민의 권익을 두텁게 보호하려는 목적으로 발의한 내용이다.

 ▢ 행정기관 내의 이의신청 의견진술권에 대한 국민의 선택권 정당성 

행정기관의 업무범위 내에서 처분(행정작용 포함)에 대한 이의신청(심판청구 포함)의 의견 진술을 의뢰하는 것은 그 선택권은 변호사에게만 독점하는 것이 아니라, 오로지 국민이 선택할 권리이므로, 변호사는 사법기관의 법률사무에 관하여 업무범위로 해당하나 행정기관의 행정사무에 관한 의견진술권의 업무범위까지 포괄적으로 독점할 수 있는 권한이 없을 뿐더러 이 또한 의견진술권의 선택할 권리는 법적으로 독점할 근거가 없는 한 오로지 국민이 선택할 권리이다. 

따라서 행정기관의 처분에 대한 이의신청 과정의 의견진술권이 양분화 됨에 따라 오로지 국민에게만 그 선택권이 보장되어 있다고 할 것이며, 

행정사법 제2조 제1호 및 같은 법 시행령 제2조 제5호의 규정에서 명시되어 있듯이 인가․허가 및 면허 등의 행정기관에 하는 신청․청구 등의 대리권이 행정기관 내에서만 보장되어 있는 한 의견진술권을 입법과정에서 제한할 경우 헌법 제37조제2항의 규정에 의하여 법익의 균형성에 비추어보더라도 이는 과잉금지의 원칙에 반할 뿐만 아니라 이 또한 행정기관에서 처분(행정작용 포함)에 대한 이의신청(심판청구 포함)은 행정절차에 행정사의 고유 업무인 행정사무에 해당되므로, 

행정기관 내부에서 행정절차에 의해 처분한 이의신청(심판청구 포함)에 관한 의견진술권은 행정사무의 투명성과 효율성 그리고 업무의 연속성을 비추어 보더라도 국민의 권리구제에 실질적인 방어권과 조력을 위한 합리적인 조정을 통한 의견진술이 가능한 바, 

따라서 행정사는 행정기관에서 행정절차에 따라 처분(행정작용 포함)한 이의신청 과정의 의견진술권은 국민에게 최소한의 기본권으로, 헌법상 권리․의무가 보장되어 있는 한 그 의견진술권은 행정기관에서 당해 사건으로 처분한 이의신청에 대한 행정 분야의 행정서비스의 전문성이 확보될 것이다. 

법익의 이익도 많아 국민에게 저렴한 비용으로 권리를 확보하는 차원에서 헌법 제27조 제5항의 규정에 의한..............“당해 처분사건에 대하여 모든 국민은 행정절차(재판절차)에 따라 행정기관에 진술할 수 있다.”고 규정하는 근거가 있는 한 이에 이의신청에 대한 행정사의 의견진술권은 정당하다 할 것이다.

▢ 이의신청에 대한 의견 진술권과 대리권의 차이점

의견 진술권(意見 陳述權)은 행정사가 의뢰인으로부터 위임받은 사안을 행정절차에 따라 행정기관에서 처분(행정작용 포함)한 불복에 따른 이의신청 등에 대하여 의뢰인의 권리․의무를 대신하여 법률행위로 하는 것이 아니라, 사실상 행정기관 내에서 의견을 진술하는 것을 말한다. 일종의 행정기관 내의 행정사무로서 행정사법에 의한 고유의 업무범위 내에서 의견 진술하는 것을 말한다.

여기서 代行權이란 단순한 사실행위로서 이의신청 등을 행정기관에 하는 의뢰인의 서류작성 또는 서류를 제출하는 것을 대신하는 행위를 말한다. 다만 代行權은 의뢰인으로부터 위임장을 받아야만 적법한 행위로 본다.

代理權이란 대리인이 가지는 대리행위를 할 수 있는 지위나 자격을 말한다. 즉 대리는 국가 전문자격(행정사 또는 변호사 등)이 있는 사람이 의뢰인으로부터 위임장을 받지 아니하고 행정기관에 하는 법률행위의 전제로서 권리․의무를 결정할 수 있는 법률효과를 나타내는 것이다. 대리는 대리인이 행한 법률행위의 효과가 직접 본인에게 귀속하는 제도이다.

행정사는 의뢰인의 위임을 받아 행정기관에서 처분(행정작용 포함)한 행정행위의 전제로서 이의신청(심판청구 포함)등을 행정기관에 하는 본인의 의사를 시키는 대로 하는 것이 아니라 권리․의무를 결정할 수 있는 것을 자기가 판단해서 결정할 수 있는 것을 본인을 대신해서 하는데 그 법률효과가 본인한테 미치는 행위를 말한다.

다만 代理權 지위는 본인의 이름으로 의사표시를 하고 또 그것을 받아, 그 위에 자신은 그 의사표시에서 생기는 권리․의무를 취득함이 없이 이것을 남김 없이 본인에게 직접 취득시킬 수 있는 법률상의 지위를 말할 것이다.

따라서 의뢰인은 행정사에게 인가․허가 및 면허 등에 관하여 행정기관으로부터 권리를 구제 받기 위하여 행정기관에 하는 신청․청구 등의 代理에 의하여 의뢰인에 대한 법률행위의 전제로서 권리․의무의 법률효과를 나타내는 행위일 것이다.

결론적으로 행정기관 내에서 처분한 이의신청과 관련한 의견진술권은 행정작용과 관련하여 행정사무에 불과하고 대리권은 법률행위의 효과를 나타나는 지위 또는 자격으로 명확하게 그 차이점이 구분되어 있다고 할 것이다.

▢행정기관의 처분에 대한 이의신청 의견진술권의 효율성 등 논거

행정사는 의뢰인으로부터 위임을 받아 행정절차에 따라 행정기관 내부에서 처분(행정작용 포함)한 이의신청(심판청구 포함)에 대하여 행정기관의 내부에서 행정사무의 연속적으로 수행할 경우 시간과 경제적으로 소송비용이 절약되어 국민에게 효율적인 권리구제의 이익이 더 크다고 할 것이다.

따라서 행정기관에서 처분한 이의신청에 대한 의견진술권이 행정사에게 보장될 경우 국민의 행정사무의 효율성을 비추어 보더라도 의뢰인에게 신속․정확하게 권리구제가 진행될 것이다.

특히 행정사는 행정사법 제2조 제1항 제5호의 규정에 의한 인가․허가 및 면허 등의 행정기관에 하는 신청․청구 및 신고에 대한 대리 업무는 행정사의 업역상 유일한 전문분야로서 전문성에 부합되고 국민들에게 실질적인 조력에도 증진되는 바, 

따라서 행정기관에서 행정절차에 따라 처분(행정작용 포함)한 이의신청(심판청구 포함)에 대한 의견진술권은 행정사의 경력 및 업무능력 등을 통해 전문성이 제고되는 것은 물론 나아가 저렴한 비용으로 전문행정서비스 전문가인 행정사에게 위임할 경우 국민의 권리구제 증진에 효과가 크게 이바지할 것이다.

▢입법상 행정사의 의견진술권 제한 시 헌법 제11조의 규정에 위배

타 자격사(변호사, 노무사, 세무사, 변리사, 관세사 등)는 행정기관에서 처분한 불복으로 이의신청 또는 행정심판의 권리구제에 대한 대리권까지 의견진술권이 포함되어 관계법령(변호사법, 노무사법, 세무사법, 변리사법, 관세사법)에서 명확하게 규정되어 있는 바, 

그 반면에 행정사는 유일하게 행정사법의 규정에 의하여 행정기관에서 처분한 이의신청에 대한 의견진술권이 없는 것은 헌법 제11조의 규정에 따라 타 자격사법간의 입법을 비교․교량하여 법익의 균형성을 맞추어 보더라도 사회적 신분차별로 인해 형평성에도 맞지 않을뿐더러 의견진술권이 입법정책으로 반영되지 않을 경우 입법과정상 합리적인 사유가 없는 한 헌법 제11조의 규정에 의하여 평등권의 원칙에 반한다고 할 것이다. 

아울러 합리적인 사유 없이 의견진술권과 관련하여 행정기관 내의 행정사무까지 변호사에게 독점하는 입법권으로 제한할 경우 과도하게 사회적 신분차별행위로서 헌법 제11조의 규정에 따라 평등의 원칙에도 반하여 헌법재판소에서 위헌의 소지가 있다고 할 것이다.

▢행정사의 의견진술권 변호사법 제109조 위반여부

행정사는 인가․허가 및 면허 등 행정기관 내에서 처리하는 이의신청(심판청구 포함)을 의뢰인으로부터 위임을 받아 행정절차에 따라 행정기관 내에서 처분(행정작용 포함)한 것에 국민의 권리구제를 위해 이의신청(심판청구 포함)과정에 대한 행정사가 의뢰인을 대신하여 의견진술을 했을 경우, 이러한 의견진술권은 사법기관(법원 등)의 법률사무가 아닌 행정기관의 내부에서 정하는 행정사무로 귀결되는 행정절차이다. 

따라서 행정기관의 행정사무인 의견진술은 행정사법에 의하여 행정사의 고유영역인 행정사무의 행정절차에 해당되는 바, 즉 변호사는 변호사법 제109조의 규정에 의하여 행정사무의 업무 범위가 아니라 법률사무의 업무범위에 해당된다고 할 것이다. 그렇다면 행정사는 변호사법 제109조의 위반소지에 해당되지 않는다고 할 것이다. 

특히 행정사법에 의하여 인가․허가 및 면허 등에 관하여 행정기관에 하는 신청․청구 및 신고 대리업무와 관련하여 행정기관에서 거부 처분한 이의신청의 의견진술권을 별도의 규정을 정하면 특별법 내지 신법 우선의 원칙에 적용되어 변호사법 제109조 제1항에서 제외되는 바, 

따라서 행정사는 인가․허가 및 면허 등의 행정기관에 하는 신청․청구 및 신고 등에 대리 업무에 대한 행정기관에서의 거부 처분한 이의신청(심판청구 포함)의 의견 진술권을 행정사법 제2조 제5호를 별도의 행정사법 개정 법률안으로 정한다고 하더라도, 

행정사는 행정사법 제2조 제1항 제1호의 규정에 의하여 행정기관에 제출하는 서류 작성권과 서류제출 대행권이 있는 한 변호사법 제109조 제1항에 위반될 수가 전혀 없을 뿐더러 더더욱 행정기관에서의 처분한 이의신청과 관련하여 의견진술권을 행정사법 제2조 제1항 제5호를 근거로 행정기관에서 처분한 이의신청(심판청구 포함)에 대하여 의견진술로 개정하더라도 변호사법 제109조 제1항과는 전혀 무관하다고 할 것이다.

▢결 론

이상과 같이 행정사법 제2조 제1항 제5호의 ......신청․청구 등 의 代理에 관한 행정사에게 행정기관에서 거부처분과 관련하여 이의신청에 대하여 의견 진술권의 입법과정에서 제한할 경우 헌법상 권리․의무를 통해 국민의 기본권인 의견진술권을 입법재량권으로 과도하게 제한하는 경우 헌법 제10조의 규정에 따라 행정사의 행복추구권 및 인간의 존엄가치에 반할 뿐만 아니라 

나아가 행정사는 행정기관의 거부처분과 관련하여 이의신청에 대한 의견진술권을 과도하게 제한할 경우 이는 헌법 제11조의 규정에 의하여 타자격사법 간의 사회적 신분 차별에 반하고, 이 또한 헌법 제37조 제2항의 규정에 의한 과잉금지의 원칙에도 반한다고 할 것이다. 

한편 의견진술권을 행정사법의 개정법률안으로 개정한다고 하더라도 특별법 내지 신법 우선의 원칙에 의하여 변호사법 제109조 제1항에서 제외되고, 이 또한 의견진술권은 행정기관 내의 행정사무인 이상 변호사법 제109조 제1항에 무관하여 변호사법에 위반으로 처리될 수 없다고 할 것이다.

따라서 위에서 상술한 바와 같이 행정사는 인가․허가 및 면허 등에 관하여 행정기관에 하는 신청․청구 등의 대리 업무와 관련하여 행정사의 행정사무의 투명성과 효율성, 그리고 행정사무의 연속성을 비추어 보더라도 행정분야의 전문영역서비스로서 행정기관에서 처분한 이의신청(심판청구 포함)에 대한 의견진술권은 입법정책 과정에서 반드시 행정사법에 규정되어야 할 것이다.