[대한행정사회신문=이종일 기자 ] 2023.12.14 인천의 행정사 A씨에게 모르는 전화번호로 부재중 전화번호가 찍혔다. 행정사 A씨는 혹시나 해서 전화를 걸으니  사업주 B씨는 "건강보험공단에서 사업장에 찾아와서  설문조사를 한다고 해서 조사에 응해줬더니 당사에 근로자로 신고되어 있는 근로자의 직장가입취득신고를 직권취소 하고 가산금을 부여한다고 하니 너무 억울하다"고 하며 "네이버 검색해보니 민원해결사라고 하시니 혹시 이런 일도 행정사님이 도와 줄 수 있는 가"라고 하였다.

이에 행정사 A씨는 사업주 B씨를 사무실로 불러 자초지정을 물어보았다.

"2023.8.8 건강보험공단 직원 3명이 불시에 인터넷 판매 의류 매장인 사업장을 방문하였다. 간단히 설문조사하는 것이므로  사실대로 말하면 별일 없을 것이다라고 하면서 근로자(사업주 모친)와 근로계약은 하였는지, 출퇴근 시간은 어떻게 되는지, 출근하여 무슨일을 하는지를 물었고 방문한 현 시점에 왜 근로자가 보이지 않는지등을 조사하면서 사전동의 없이 녹음하였다. 그런 후 2023.10.5 직장가입자 취득 직권안내 공문이 날라왔고, 2023.12. 초 비적정가산금 부과예정 안내공문이 날라오면서 의견서 제출기한이 2023.12.15까지로 되어 있어서 급하게 행정사를 찾게 되었다"고 말했다.

30년 수사관 경력 출신의 행정사 A씨는 불시방문 조사에 이르게 된 과정에 주목하였다. 그래서 행정기본법과 행정조사기본법을 참고삼아 아래와 같이 이의신청서를 작성하였다.

참고로 이의신청서를 작성하기 전에 국민신문고 민원 제기 및 정보공개요청을 통해서 증거자료를 수집하는 것을 잊지않았다.

■ 이 건 처분에 이르게 된 경위

 가. 신청인은 인천시 00구 0번길 0, 1층 소재에서 의류 인터넷 쇼핑몰 “000”을 2021.4.1. 창업하여 현재까지 배우자 000와 공동창업자로, 어머니 000은 근로자로 신고하고 사업을 영위하고 있습니다. 

 나. 그러던 중 피신청인은

 2023. 8. 7.‘사업장 출장 지도 점검 안내“공문 결재

 2023. 8. 8. ’사업장 현지조사 확인서‘ 징구

 2023. 8. 21 처분사전통지서(의견제출통지) 공문 결재

 2023. 8. 23 사업장 소재지로 ’처분사전통지서‘ 1차 발송(폐문부재로 미배달)

 2023. 9. 6. ooo 주소지로 ’처분사전통지서‘ 1차 발송 (폐문부재로 미배달)

 2023. 9. 12. 공시송달(9.12~9.26) ”지도점검 결과에 따른 처분사전통지서(의견제출 통지) 공시송달 공문 결재

 2023. 10. 4. 사업장 직권탈퇴, 직장가입자 자격상실 처분(전산처리)

 2023. 10. 5. “사업장 직권탈퇴, 직장가입자 자격상실 및 자격변동 안내” 공문 시행

 2023. 10. 6 ‘사업장 지도점검 결과’ 통보

 2023. 12. 1 ‘비적정 사업장 가산금 부과예정 안내’ 공문 결재

 2023. 12. 15. 신청인 ‘의견제출서’ 제출

 2024. 1. 8. ‘정보(부분공개)결정통지’통보

를 하였습니다.

이 건 처분은 행정조사기본법 제17조(조사의 사전통지)규정을 위배하여 신청인에게 동법 제 21조 의견제출 기회를 주지않았으며, 2023.8.8. 사업장에 불시방문하여 조사원의 신분증등 징표를 제시하지 않아 행정조사의 목적을 신청인이 알 수 없었으며, 신청인의 동의 없이 불법으로 녹음하였고(녹취파일을 정보공개요청하였으나 부존재 회신) , 조사원이 작성한 ‘사업장 현지조사 확인서’에 강제(심리적 위압감)로 서명하게 하였으며, 처분전 사전통지하여 의견제출 기회를 신청인에게 충분히 주어야 함에도 공시송달등의 방법으로 신청인이 직장가입자 취득 직권취소 처분의 부적정성에 대한 의견을 제출할 기회를 충분히 주지않고 2023.10.4. 사업장 직권탈퇴, 직장가입자 자격상실 처분을 하여 여기에 이르게 된 것입니다.

■이 건 처분의 위법·부당성

 가. 이 건 처분의 위법성

이 건은 신청인의 어머니 000이 근로자로서 근로를 제공하였음에도 불구하고 객관적이고 직접적인 증거가 없음에도 불구하고 적법한 행정절차없이 수집한 확인서만을 근거로 한 직장가입 취득취소 처분인 바, 적법절차를 위배한 위법한 처분으로 취소되어야 마땅 할 것입니다.

 나. 이 건 처분의 부당성

행정기본법 제8조에는 행정작용은 법률에 위반되어서는 아니되며, 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우와 그 밖에 국민 생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거한다

행정기본법 제10조 3항에는 행정작용으로 인한 국민의 이익침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것으로 정의 되었으며,

행정기본법 제 12조 2항은 행정청은 권한 행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간 권한을 행사하지 아니하여 국민이 그 권한이 행사되지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있는 경우에는 그 권한을 행사해서는 아니된다. 다만, 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우는 예외로 한다

이 건 처분은 처분으로 얻고자 하는 공익보다 신청인이 입는 피해가 너무커 ① 법치행정의 원칙과 ② 비례의 원칙 그리고 ③ 신뢰보호의 원칙을 어겼습니다

 1) 행정기본법 제 8조 위반에 대하여 

 가) 행정조사기본법 제17조 ①항에는 행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 조사개시 7일전까지 조사 대상자에게 서면으로 통지 하여야 한다고 규정하고 있습니다. 이는 특별한 이유가 없는 한 지켜져야 합니다. 

피신청인은 2023.8.7. 사업장 출장 지도 점검 안내 공문은 결재를 득하여 서면작성은 하였으나, ‘사전예고를 함으로써 정당한 업무수행의 방해’가 있다고 판단하여 사전예고를 생략하고 서면 통지하지 않았습니다. 

그러나 17조 단서조항에는 행정조사를 실시하기전에 관련사항을 미리 통지하는 때는 증거인멸 등으로 행정조사의 목적을 달성할 수 없다고 판단 되든 경우라고 명백히 규정되어 있습니다.

증거인멸은 ‘타인의 형사사건이나 징계사건에 관하여 증거를 인멸함으로서 성립되는 범죄’에서 사용되는 용어입니다. 즉 범죄의 혐의가 농후할 경우에만 사전예고없이 불시조사를 할 수 있다는 뜻입니다.

피신청인은 법리를 잘못 해석하여 “업무수행의 방해”가 “증거인멸”과 같은 의미로 판단한 것 같습니다. 이는 법치 행정의 원칙을 어긴 것입니다.

 나) 행정절차법 제21조(처분의 사전통지), 행정청은 처분이 진행될 것이라는 내용을 담은 문서를 당사자에게 미리 고지하여 당사자가 해당처분에 대해 방어할 수 있도록 하는 것이 사전통지의 목적이고 입법취지입니다. 사전통지를 하지 않은 경우 행정처분의 절차적 하자로 해당 처분이 취소됩니다.

 그러나 피신청인이 2023. 8. 21 처분사전통지서(의견제출통지) 공문을 결재한 사실은 확인 되었습니다. 그리고 2023. 8. 23. 사업장 소재지에 1회 발송하였으나 미배달(2023.8.25. 폐문부재)되었으며, 2023. 9. 6 사업주 B씨 자택 주소지로 1회 발송하였으나 미배달(2023.9.15. 폐문부재)되었습니다.

피신청인은 2023. 9. 15. 폐문부재로 미배달 되기 전인 2023. 9. 12 ‘지도점검 결과에 따른 처분사전통지서(의견제출 통지) 공시송달’공문을 결재하는 아주 중대한 위법을 저질렀습니다. 또한 공시송달문을 공공의 장소에 게시하여야 함에도 홈페이지 게시판등 어디에서도 공시송달문이 게시되었다는 것을 확인할 수 없었습니다.

행정절차법 제14조 제4항에 따른 공고에의한 송달은 ① 송달받을 자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인 할 수 없는 경우, ②송달이 불가능한 경우에만 할 수 있고, 발송한 처분서가 단순히 폐문부재로 송달 되지 아니하였다는 사유만으로는 위 규정에의한 송달을 할 수 있다고 보기 어렵다 할 것입니다.

따라서 처분사전통지서(의견제출통지)가 폐문부재로 송달되지 아니함에따라 신청인 주소지에 신청인이 주거하는지 여부등을 파악하거나 재차 발송하는등 송달에 관한 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한채 피신청인이 처분사전통지서(의견제출통지)가 주소지에 도달(2023. 9. 15자 폐문부재 확인)하기전에 2023. 8. 23. 사업장 소재지에 1회 발송하여 미배달(2023. 8. 25자 폐문부재 학인)된 것만 가지고 신청인에게 송달이 불가능하다고 판단 공시송달 결정(2023. 9. 12.~ 2023. 9. 26)을 한 것은 2023. 9. 12 처분사전통지서(의견제출통지)가 신청인에게 적법하게 송달되었다고 볼 수 없다 할 것입니다. 그러므로 2023. 9. 12 공시송달에 절차상 하자가 있음에도 불구하고 2023. 10. 4. 신청인에게 행한 이 사건 사업장 직권탈퇴, 직장가입자 자격상실 처분은 위법하다 할 것입니다.

2) 행정기본법 제10조 3항 위반에 대하여 

신청인은 건강·장기요양보험료 환급급으로 직장건강보험료 3,785,770원을 고지 받았으며, 다시 납부해야할 금액으로 지역건강보험료 39,435,690원으로 부과되었습니다. 이는 피신청인이 의도하는 공익보다 신청인이 치루어야 할 이익침해가 상당하여 행정기본법상의 비례의 원칙을 어겼습니다.

 3) 행정기본법 제 12조 2항 위반에 대하여 

신청인은 2021. 4. 1. 000을 창업하였습니다. 배우자 000를 공동대표자로 어머니 000을 근로자로 채용하고 신고 하였습니다. 피신청인은 2021. 4. 1 직장가입 취득신고 심사시 000을 근로자로 인정하였습니다. 피신청인이 신청인의 어머니임을 확인하고 직장가입자 취득을 승인하였음에도 불구하고 2년 9개월이 지난 지금에 와서 근로자성이 없다고 직권으로 취소를 해버렸습니다.

이는 그동안 어머니를 근로자로 믿고 급여를 주고 세금을 내고 근로를 시킨 신청인들에게 피신청인은 ”권한 행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간 권한을 행사하지 아니하여 국민이 그 권한이 행사되지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있는 경우에는 그 권한을 행사해서는 아니된다“는 신뢰보호의 원칙을 어겼습니다.

 4) ‘사업장 현지조사 확인서’ 작성 경위에 대하여 

2023. 8. 8. 피신청인 소속 조사원 4급 C씨, 5급 D씨, 6급 E씨등 3명은 조사의 사전통지 없이 불시에 사업장을 방문하였습니다. 보험공단에서 설문조사를 할 것이 있다고 출입을 요청하여 가벼운 마음으로 출입을 허가 하였습니다.

조사원 3명중 그 누구도 조사원을 나타내는 권한있는 증표나 공문을 제시 하지 않았습니다. 의류를 판매하는 인터넷 쇼핑몰을 운영하는 신청인은 바쁜 와중이지만 고객을 상대하는 마음으로 친절하게 조사에 응하였습니다.

피신청인 소속 조사원 C씨의 주도로 조사가 이루어 졌으며 조사 내용이 녹음되었다는 사실도 사전에 고지하지 않아 나중에야 알게되었습니다. 녹음이 되었는지 여부는 녹취록을 정보공개청구하였지만 제출하지 않아 확인할 수가 없습니다. 

조사 과정중 조사원 C씨는 시종일관 고압적인 자세였으며 ”근로자 000이 허위 근로자 아니냐“하면서 이미 ”신청인의 어머니인 것을 확인하고 왔다“며 근로자가 아닌 것으로 단정하고 마치 범죄자인 것처럼 신청인을 추궁하였습니다

공동대표자이자 배우자인 000는 무서워서 옆에서 아무말도 못하고 옷 정리만 하고 있었고, 어머니000은 근무시간이 일정하지 않고 재택근무를 하는 경우도 있기 때문에 조사원들이 사업장에 방문하는 동안은 사업장에 출근을 하지 않은 사실은 인정합니다. 그러나 조사원 C씨는‘사업장 현지조사 확인서’에 본인이 모두 다 작성해놓고 신청인에게 서명을 하도록 강요하였습니다.

법위반 한번 한 적없이 선량하게 살아온 신청인은 조사원의 고압적인 태도에 주눅이 들은 상태에서 근로계약서가 없다는둥 무슨말을 했는지 몰라 확인서에 서명을 망설이고 있었는데 조사원은 ”확인서에 서명을 받아야 돌아간다“, ”서명하지 않으면 불이익이 있다“는 등으로 협박하여 비자발적으로 마지못해 서명을 하게 된 것입니다.

이는 강제등에의한 진술로서 진술의 임의성이 부족하여 위법한 증거수집에 해당됩니다.

 4) 근로자 000이 근로자성이 없다는 피신청인의 주장에 대하여 

근로자 000은 신청인의 어머니입니다. 어머니라고 해서 근로를 시키면서 급여를 주지 않을 수는 없습니다. 그래서 근로계약서를 작성하고 근로기준법에따라 근로계약서를 교부한 사실이 있습니다.

근로계약서의 내용을 살펴보면 ① 근로계약기간은 2021. 4. 1.부터 기한의 정함이 없으며 ② 근무장소는 00동 1층 매장 또는 재택근무 ③ 업무의 내용은 불량옷 수선,옷에 택달기,택배보내기전 검품 및 매장청소정리 ④ 급여는 530,000원 현금지급 ⑤ 근로시간은 14시부터 17시까지 주15시간으로 정하였으며 출퇴근시간은 사정에 따라 자유롭게 한다고 작성되어 있는 것을 확인 하였습니다.

근로기준법 제2조제1항제1호는”근로자는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다“라고 규정하고 있습니다

건강보험공단의 직장가입자 자격 취득요건은 근로자인 경우에만 해당됩니다. 비록 신청인의 어머니로서 연로하여 힘든 일은 하지 못하지만 평생 해오시던 바느질 수선이나 옷 검품등을 충분히 하실 수가 있습니다. 

하여 단시간 근로자로 어머니 000을 채용한 사실은 인정합니다.

신청인의 어머니이기 때문에 근로를 하지 않았을 것이라는 편견을 가지고 위법한 조사를 실시하고 직장가입자 자격을 직권취소 처분한 것은 위법한 처분인 것입니다

■ 결론

 상기에서 살펴 본 바와 같이 피신청인의 처분은 처분사전통지서(의견제출통지)를 해당사업장에 단 1차례만 발송하여놓고 폐문부재로 미배달 되자 미배달된 2023년 9월 15일 이전인 12일에 “더 이상의 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한채” 공시송달을 결정하였으며 공시송달 게시여부가 확인 되지 않은 것은 사전처분통지 없이 처분 한 것에 해당되어

 ① 법률에 근거하지않은 명백한 절차적 하자이며 ② 위법한 증거수집 ③ 강요에 의한 진술이 유일한 증거인 경우로서 이 사건 처분은 총체적으로 부실한 침익적 행정처분이며 이는 재량권을 남용한 위법한 처분이므로 신청인 및 근로자 000의 ”직장가입자 취득 직권취소 처분“ 및“비적정 사업장 가산금 부과 처분”은 마땅히 직권 취소하여야 하며 정보(부분공개)결정통지를 취소하고 정보(전체공개)결정하여 주시기를 바랍니다. 

또한 신청인이 억울함을 호소하고 수차례 이의제기 및 민원신청하였음에도 불구하고 이를 철저히 묵살(담당자는 신청인의 전화도 받지 않음)하고 미납 보험료 부과고지서 및 안내 문자를 지속적으로 보내오는 바, 이를 멈추지 않는다면 형법 제123조 직권남용(공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때)의 죄에 해당될 수도 있으므로 담당자인 000와 팀장 000, 부장 000, 지사장 000을 직권남용의 공범자로 인천00경찰서에 형사고소할 예정입니다.  끝.

행정사 A씨는 이의신청기간이 "처분을 안날로 부터 90일"이 도과 될 것을 우려하여 행정처분을 한날을 1. 직장가입자격취득 직권취소 한날(2023.10.4) 2. 가산금 부과 처분 한 날(2023.12.1) 3. 정보공개한 날(2024.1.8)로 각각 이의신청서를 작성하여 "건강보험공단 이의신청위원회"에 등기 송부하였다.

행정사 A씨는 " 불법으로 불법을 처벌할 수는 없다는 신념을 가지고 법 절차를 준수하지 않고 성과 위주의 공무수행 태도를 보이는 일부 공무원들에게 경각심을 갖게하겠다"고 말했다