묘지 조성과 관련하여 다양한 상담을 진행하고 있다. 현행 장사 등에 관한 법률(이하 '장사법'이라 한다.)에 따르면, 개인묘지 설치의 경우 사후신고로 규정하고 있다. 이로 인해 많은 분들이 곤란을 겪는 경우가 많다.

  장사법에 따르면 개인묘지의 경우 사후신고가 분명하고 설치 후 30일 이내에 설치신고를 하면 된다. 하지만 문제는 묘지를 조성하고자 하는 토지가 산지일 경우에는 반드시 산지전용허가를 받은 후 묘지를 설치해야 한다는 점이다.

  묘지란 사자의 집으로 사후 편히 쉴 수 있는 공간이 되어야 하며, 우리가 사는 집을 지을 때와 같이 관계 법령에 정하여진 허가•신고 기준을 준수하여 조성하여야 한다. 

  이와 관련한 법제처 해석례가 있어 소개한다.

[법제처 23-1164, 2024. 3. 28.]

【질의요지】

「산지관리법」 제14조제1항 본문에서는 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장등(각주: 산림청장, 시ㆍ도지사 또는 시장(특별자치도 또는 특별자치시의 경우는 특별자치도지사 또는 특별자치시장을 말함)ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말함)을 말하며(「산지관리법」 제3조의2제7항 및 제3조의5제3항 참조), 이하 같음.)의 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 같다고 규정하고 있는 한편,

「장사 등에 관한 법률」(이하 “장사법”이라 함) 제14조제2항 전단에서는 개인묘지(각주: 장사법 제14조제1항제1호에 따른 개인묘지를 말하며, 이하 같음.)를 설치한 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 묘지를 설치한 후 30일 이내에 해당 묘지를 관할하는 시장등(각주: 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말함)을 말하며(장사법 제5조제2항 및 제8조제1항 참조), 이하 같음.)에게 신고(이하 “사후신고”라 함)해야 한다고 규정하고 있는바,

산지(각주: 「산지관리법」 제2조제1호에 따른 산지를 말하며, 이하 같음.)에 개인묘지를 설치하려는 경우 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가를 별도로 받아야 하는지, 아니면 장사법 제14조제2항 전단에 따른 개인묘지 설치 사후신고만 하면 되는지?(각주: 장사법 제16조제1항제1호에 따른 개인자연장지를 설치하려는 경우가 아니며, 전제함.)

【회답】

산지에 개인묘지를 설치하려는 경우 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가를 별도로 받아야 합니다.

【이유】

입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 사항에 대해 각각 그 기준을 규정하고 있는 경우 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 않는 이상 그 사항에 관하여는 각 법률에 따른 기준을 모두 충족해야 할 것입니다.(각주: 대법원 1995. 1. 12. 선고 94누3216 판결례 참조)

그런데 「산지관리법」은 산지를 합리적으로 보전하고 이용하여 임업의 발전과 산림의 다양한 공익기능의 증진을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전과 국토환경의 보전에 이바지함을 목적(제1조)으로 하는 법률인 반면, 장사법은 장사(葬事)의 방법과 장사시설의 설치ㆍ조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해(危害)를 방지하고, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 목적(제1조)으로 하는 법률로서, 두 법은 입법목적을 달리하고 두 법 중 어느 법이 다른 법에 대해 우선적 효력을 가진다거나 어느 법에서 다른 법의 적용을 배제한다는 규정도 없습니다.

그리고 「산지관리법」 제2조제2호에서는 “산지전용”이란 산지를 조림, 숲 가꾸기, 입목의 벌채ㆍ굴취(가목), 토석 등 임산물의 채취(나목), 대통령령으로 정하는 임산물의 재배(다목) 또는 산지일시사용(라목)에 해당하는 용도 외로 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제14조제1항 본문에서는 산지전용을 하려는 자는 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는데, 장사법 제14조제2항 전단에서는 개인묘지의 설치를 사후신고 대상으로 규정하면서, 산지에 개인묘지를 설치하는 경우 「산지관리법」에 따른 산지전용허가를 받지 않아도 된다거나 개인묘지 설치 사후신고로 산지전용허가가 의제된다는 등의 규정을 두고 있지도 않은바, 산지에서 「산지관리법」 제2조제2호 각 목의 어느 하나에 해당하는 용도에 해당하지 않는 개인묘지 설치 행위를 하려는 경우 같은 법 제14조제1항 본문에 따라 산지전용 허가를 별도로 받아야 할 것입니다.

따라서 산지에 개인묘지를 설치하려는 경우 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가를 별도로 받아야 합니다.

<관계 법령>
산지관리법
제14조(산지전용허가) ① 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장등의 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 같다. (단서 생략)
② ∼ ⑤ (생 략)
장사 등에 관한 법률
제14조(사설묘지의 설치 등) ① 국가, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따른 묘지(이하 “사설묘지”라 한다)를 설치ㆍ관리할 수 있다.
1. 개인묘지 : 1기의 분묘 또는 해당 분묘에 매장된 자와 배우자 관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지
2. ∼ 4. (생 략)
② 개인묘지를 설치한 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 묘지를 설치한 후 30일 이내에 해당 묘지를 관할하는 시장등에게 신고하여야 한다. (후단 생략)
③ ∼ ⑨ (생 략)