민원인 A씨가 B시에게 '자신의 토지 위에 있는 타인의 묘지에 대하여 개수명령과 산림원상복구명령을 할 것을 청구한다'라는 진정서를 제출하였고, B시는 A에게 '묘지 조성 당시의 관련 자료의 부재로 현재의 상태만으로 장사법 제18조의 규정 위반으로 개수명령은 불가할 것으로 판단되며, 산림훼손에 대하여 관련 부서(산림과)에서 현지 확인하여 위법사항이 발견될 경우 관련 법규정에 따라 복구 등의 적절한 조치를 취하도록 하겠다'라는 내용으로 회신하였다.

  A씨는 B시의 회신에 불복하여 행정심판을 청구하였으나, 행정심판위원회는 심판청구를 기각하였고, A씨는 B시를 상대로 'B시가 A에게 한 불법묘지 개수명령, 산지복구명령 거부처분을 취소한다.'라는 청구취지의 소를 제기하였다.

   00지방법원은 개수명령 거부처분 취소청구 부분에 대하여 '장사법에서 규정한 묘지제한 면적을 초과하여 설치된 묘지에 대하여 묘지의 설치·조성자 등을 상대로 개수명령을 할 수 있도록 한 취지는 토지의 사용·수익에 방해를 받는 토지소유자의 직접적·개별적 이익까지 보호하려는 것이라고 보기 어렵고', '토지 소유자에게 묘지제한면적을 초과하여 설치한 자에 대한 개수명령을 요구할 법규상 신청권을 부여하지 않고 있으며', '분묘기지권의 범위를 초과하는 부분에 대하여 철거 및 인도청구 등 민사상 청구를 할 가능성도 있으므로 장사법에 따른 개수명령을 요구할 조리상 신청권을 인정할 필요가 있다고 보이지 아니할 뿐만 아니라', '장사법에서 정한 묘지제한면적을 초과하는 부분의 개수명령을 요구할 신청권을 인정할 경우 장사법이 일률적으로 분묘기지권의 내용에 영향을 주게 되어 원래 규제의 취지를 벗어나 사인 간의 사법적 법률관계에 과도하게 개입하는 결과를 초래한다.'라는 이유로 각하 판결을 하였으며, 

  산지복구명령 거부처분 취소 청구 부분에 대하여 B시가 A에게 '산림훼손에 대하여는 관련 부서(산림과)에서 현지 확인하여 위법사항이 발견될 경우 관련 법규정에 따라 복구 등의 적절한 조치를 취하도록 하겠다'라는 내용으로 회신한 것은 'B시가 A의 산림복구명령 이행신청에 대하여 관련 규정에 따라 적절한 조치를 취하도록 하겠다고 통보한 것일 뿐 A에 대하여 그 이행을 거부한 것으로 보기는 어렵다. 따라서 존재하지 아니하는 거부처분의 취소를 구하는 것으로 대상적격이 없어 부적법하다.'라는 이유로 각하 판결을 하였다(대구지방법원 제1행정부).

이 판결 산지복구명령 거부처분 취소청구 부분 쟁점에서, 만약 '적절한 조치를 취하도록 하겠다.'라는 회신이 아니라 '산지복구명령이 불가하다'라는 회신이었다면 어떤 법리의 전개가 가능할까?