[대한행정사회신문=박재병 ]

1992년 무렵 임야에 조성한 묘지가 산지관리법 제14조에 따른 산지전용허가를 받지 않고 조성되었다는 이유로 '산지관리법 제44조 제1항에 따라 묘지를 원상복구하고 그곳에 산림수종을 식재하라'는 내용의 산림불법행위 복구명령에 대하여 취소하라는 판결이 있어 소개한다.

이 사건에서 수원지방법원은 침익적 행정처분인 산림불법행위 복구명령을 하기 위해서는  '위법 행위 당시 즉, 묘지 설치 당시에 입목의 벌채, 산림의 훼손 또는 임산물의 굴취·가 수반되었기 때문에 구 산림법 제89조 제1항에서 정한 산림훼손허가가 필요하였음에도 이를 받지 않았다'라는 점을 처분청이 입증하여야 함을 밝혔다.

수원지방법원 제4-1행정부 판결에 따르면,

   1. 행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이 원칙이나(대법원 1981.12.8. 선고 80누412 판결 참조), 침익적 행정처분의 경우에는 위법 행위 시점의 법령과 사실관계에 따라 행정처분의 적법성 여부를 판단하여야 한다(대법원 1983.12.13. 서노 83누383 판결)

   2. 피고가 이 사건 처분의 근거로 제시한 산지관리법은 2002.12.30.에 법률 제6841호로 제정되어 2003.10.1.부터 시행되었으므로, 1992. 8.경에 설치된 이 사건 묘지가 위 법 제14조에 따른 산지전용허가를 받지 않고 조성되었다는 사정은 적법한 처분사유가 될수 없다. [피고는 이 사건 변론종결 이후 제출된 참고서면을 통하여 이 사건 묘지 설치 당시 시행되었던 구 산림법(1994.12.22. 법류 제4816호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제90조 제1항, 제2항을 이 사건 처분의 근거로 추가하였다. 살피건대, 이 사건 묘지 설치로 인하여 불법으로 산림이 훼손되었음을 이유로 피고가 원고에게 구 산리법 제90조 제2항에 의한 위 묘지의 철거 및 이 사건 임야의 원상회복을 내용으로 하는 이 사건 처분을 하려면, 이 사건 묘지 설치 당시에 입목의 벌채, 산림의 훼손 또는 임산물의 굴취·가 수반되었기 때문에 구 산림법 제89조 제1항에서 정한 산림훼손허가가 필요하였음에도 이를 받지 않았다는 것이 인정되어야 한다. 이는 이 사건 처분의 적법성을 주장하는 피고가 증명하여야 할 것인데, 피고는 그에 관하여 아무런 주장·증명을 하지 못하고 있다. 뿐만 아니라 이 사건 처분은 이 사건 묘지가 설치된 지 약 27년이 지난 후에야 이루어졌기 때문에 원고도 자신에게 유리한 자료를 수집하여 제출하기 용이하지 아니할 것으로 보인다. 이러한 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 묘지가 구 산림법 제90조 제1항의 요견을 위반하여 설치되었다고 단정하기 어렵다].

   3. 결국 이 사건 처분은 그 처분사유의 존재가 인정되지 아니하여 위법하므로 취소되어야 한다.